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辩证把握惯例的作用
来源:学习时报    作者:贾焕银    2018-05-14 10:33:00 
在规范与事实之间,人们通常依据规范行动。“依法办事”中的“法”字,首先和主要的是指由国家制定或认可的一系列法律规定,但法律及其他各种社会规范并不能够包含社会主体行动的全部依据。生活总是走在法律前面,这一点在很多领域尤其是民商事领域有鲜明体现。例如,互联网行业技术发展日新月异,法律无法预见该行业及其技术的发展,滞后性体现得更为明显,行业惯例起到的作用也就更加强大。法律要真正管用起来,必须要正视、挖掘、开发和利用各类主体在其具体社会情境中衍生出来的惯例。
  惯例是国家机关、执政党和其他社会主体实践的内生规范,是一种自我规范机制。惯例是一种经济上节约、法律上又合法的行为模式。它通过经验、习惯变通形成,容旧纳新,不仅可以确保国家政治、法律和社会生活有序运行,而且能够有效回应社会生活中的需求和难题。习近平总书记指出,党内很多规矩是我们党在长期实践中形成的优良传统和工作惯例,经过实践检验,约定俗成、行之有效,反映了我们党对一些问题的深刻思考和科学总结,需要全党长期坚持并自觉遵循。这说明党在长期实践中形成的惯例也是十分重要的党内规矩,是有效力的。
  惯例及其体系承续礼治传统并涵盖了我国各种现实的规范要求。我国具有律例结合、礼法共治的传统,惯例体系和运作深深扎根于本土传统文化中,强调惯例的作用,也是为了推动中华优秀传统文化创造性转换、创新性发展。另外,惯例及其体系还涵盖了我国各种现实的规范要求,通过其更能发掘它有别于其他现代国家治理体系的中国元素,凸显法治中国建设的中国底色、风格和气派。
  通过长期实践而凝练出的惯例比以文本为载体的规范类型在一定程度上更具备说服力、正当性,更能得到人们信赖,重视并发挥惯例的作用能令各种社会规范具备更充分的适应性和实效力。因此,在全面依法治国的过程中,应当重视惯例及其体系的这种功能价值并将其充分运用起来。
  首先,要倡导重视惯例的理念与实践。惯例由行动主体的内心确信、被实际遵循的事实和表征事例三个要素来识别,与常识相比,它是一种更为确实的存在,容易为人们所认同。依靠惯例比依赖常识行动要更为可靠,更能实现“看得见的正义”,让人民群众在每一个法律判决中真正感受到公平正义,从而能够真正将法治中国建设体现于社会生活的细末之处,切实推进和实践法治。因此,应当倡导重视惯例的理念,鼓励依赖惯例行动的实践。惯例在国际法中的效力早已被认可并大量实践,当前,我国也已经有很多法院在探讨惯例的适用问题,有一些省份已经通过试点进行了在民商事领域用惯例作为裁判依据的探索,并且有了比较成熟的经验与案例积累,这既符合法理,也符合高效、公正的司法价值。
  其次,要构建更丰富的类型化惯例制度。根据惯例与事例结合程度的差异,可以将法律惯例区分为法例、实例等。这种区分能够应对多样化的现实状况并有针对性地回应社会发展的法律新需求,也更容易为人理解操作,减少法律实现过程中的不确定性,有利于清晰确定并调控从法律文本到判决之间的行动空间。
  最后,要对惯例的局限性保持清醒认识。惯例立足传统,聚焦当下,但前瞻性有限。它具有守成性特点,过度依赖它,可能会掣肘法治建设,在实践中产生某些自我限制。同时,惯例良莠不齐,我们应当及时摒弃那些明显违反法律精神,可能恶化社会风气、损害法律声誉、拉低社会道德水准的惯例,重视和运用那些体现法律正义和社会主义核心价值观的惯例,充分发挥其对成文法的补充作用。
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