新罪名"利用影响力受贿罪" 为反腐工作注入强心剂
“两高”确定反腐新罪：“利用影响力受贿罪”
从10月16日开始，国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用国家工作人员职权或者地位形成的便利条件受贿的，司法机关将使用“利用影响力受贿罪”定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院日前公布关于执行《中华人民共和国刑法》确定罪名的补充规定（四），根据《中华人民共和国刑法修正案（七）》的规定，确定了组织、领导传销活动罪，出售、非法提供公民个人信息罪，利用影响力受贿罪等新罪名。
今年2月28日，十一届全国人大会常委会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（七）》，其中增加一条新规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。
据了解，我国已经加入的《联合国反腐败公约》中规定了“影响力交易”犯罪，即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，通过其他国家工作人员之职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为。《刑法修正案（七）》第十三条所规定的犯罪行为与《公约》中的影响力交易罪有很多相似之处，行为人的利用行为有双重性，即先利用了国家工作人员或者自己（主要指离职的国家工作人员）对其他国家工作人员的影响，进而又利用了其他国家工作人员的职权行为。“利用影响力”反映出《中华人民共和国刑法修正案（七）》第十三条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。
行为人利用影响力，为他人谋取不正当利益，获取或者索取财物，也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序，属于一种特殊的受贿犯罪，因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。（记者王亦君）
反腐：刑法修订剑指受贿罪主体
刑法修订剑指受贿罪主体
8月25日，十一届全国人大常委会第四次会议首次审议的《刑法修正案(七)》草案，拟在刑法第388条中增加两款作为第二、三款：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处7年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
我国现行刑法条文中虽然没有“影响力交易罪”这一罪名，但却有类似的规定。我国刑法第388条规定：“国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处”。分析我国刑法这一规定，我们不难发现，刑法理论上所谓的“斡旋受贿”实际仍然属于受贿的一种表现形式，特别是在主体上，“斡旋受贿”只能由国家工作人员才能构成。但是，实践中大量存在的是，国家工作人员的配偶、子女等近亲属，其他与该国家工作人员关系密切的人，以及已经离职的国家工作人员“斡旋受贿”的情况，虽然司法解释规定，有共谋的，以受贿罪共犯论处，但由于刑法没有规定，这种明显具有“钱权交易”特征的影响力交易行为很难得到有效遏制。
笔者认为，上述修正案草案的内容不仅进一步强调了“斡旋受贿”应受刑罚制裁的立场，同时还将刑法中原有的“斡旋受贿”逐步向国际公约中的“影响力交易罪”靠拢。具体表现为：其一，将原来“斡旋受贿”的主体——国家工作人员扩大为“近亲属”、“关系密切的人”以及“离职的国家工作人员或者近亲属以及其他与其关系密切的人”，这些人通常并非是国家工作人员。其二，改变了原来斡旋受贿“以受贿论处”的提法，明确规定了独立的法定刑，这似乎意味着欲将这些行为从受贿罪中分离出来独立成罪。
“影响力交易罪”是国际反腐利器
所谓“影响力交易罪”(我国刑法理论上的“斡旋受贿”与此不完全相同，但相类似)，由贿赂犯罪衍生而来，并且是由《联合国反腐败公约》和其他区域性国际反腐败公约确立的一种新型贿赂犯罪形式，其表现形式也分行贿和受贿或索贿等。《联合国反腐败公约》第18条明确规定，公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人故意地、直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件。
与联合国反腐败公约相对应，世界上其他区域性的国际反腐败公约也有类似的规定。《欧洲委员会反腐败刑法公约》第12条“影响力交易”规定：“缔约国应当采取必要的立法及其他措施，在国内法中将下列故意实施的行为规定为犯罪：直接或者间接地，向断言或者确信能对本公约第2条、第4条至第6条、第9条至第11条[1]所提及的人员的决策施加不适当影响的人许诺给予、实际给予或者提议给予任何人不正当的好处，无论这种不正当好处是为本人或者他人，以及出于对此种影响力的考虑，索取或者收受或者接受提议给予或者许诺给予的好处，无论该影响力是否被运用或者假定的影响力是否导致预期的结果”。
《非洲联盟预防和打击腐败公约》第4条“适用犯罪”第一款“本公约适用于以下腐败行为和相关犯罪”第6项规定：“直接或间接向宣称或者确实有能力对公共或者私营部门人员的决策施加不正当影响的人提议、允诺或者实际给予任何不正当好处，或者上述人员直接或间接索取或者收受任何不正当好处，不论该不正当好处是否为其自身或他人谋取，也不论是否是为获取不正当影响的行使而索要、接受或者收取不正当好处的提议或者允诺。上述不正当影响行使与否、是否导致所追求的结果并不重要”。
《美洲国家组织反腐败公约》第11条“进展”第一款第3项规定：“任何人通过自身或第三人或者以中间人的身份作为或不作为，为其本人或者其他人非法获得任何利益或好处而谋求公共机关的决定，不论此种作为或者不作为是否损害国家财产”。
各国纷纷效仿引入“影响力交易罪”
根据上述联合国及区域性国际公约的规定，世界上有许多国家也做了类似规定。新加坡的防止贿赂法规定，“利用影响力受贿罪”是指非公务员为自己或他人从别人处收受或索取，或者同意收受或着手索取任何酬劳作为诱因或报酬并运用个人影响力诱使公务员为或不为某事的行为”。
《西班牙刑法典》第6章用3个条款的篇幅规范了“影响力交易罪”，将犯罪主体区分为公务员(含当局)与私人施加影响的犯罪并分别定罪处罚。该法规定：“当局或者公务员对其他公务员或者当局施加影响，利用后者职务或者其他来源于其人际关系或者官职等级的地位，达成能直接或间接为前者或者为他人谋取经济利益的决议的，处6个月以上1年以下徒刑，并剥夺其从事职业或者担任公职的权利3至6年，同时给予所追求或者获得利益两倍的罚金。确已获得利益的，在法定刑幅度内取较重半幅度处罚”；“私人对公务员施加影响，利用后者职务或者其他来源于其人际关系或者官职等级的地位，达成能直接或间接为其或者为他人谋取经济利益的决议的，处6个月以上1年以下徒刑，同时给予所追求或者获得利益两倍的罚金。确已获得利益的，在法定刑幅度内取较重半幅度处罚”；“因提供以上两条行为而向他人索要礼品、赠品或者其他酬劳，接受承诺的，处6个月以上1年以下徒刑。司法当局可以给予实施本条所含行为的社团、公司、组织或者办事处，及面向公共机构的分支机构停业6个月至3年的处罚。”
《法国新刑法典》规定：“任何人直接或间接索要或同意奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以滥用其实际或设定的影响，企图从权力机关或公共行政部门获得区别于他人的礼遇、工作职位、市场合同或其他有利之决定的，处5年监禁并处75000欧元罚金。顺从前款所指之索要，或者无权但直接或间接提议奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他任何好处，以图某人滥用其实际或设定之影响，图谋从权力机关或公共行政部门获得区别于他人的礼遇、工作职位、市场合同或其他有利之决定的，处相同之刑罚”。
因此，我国此次在受贿罪主体上的刑法修订可谓是逐步与国际接轨，笔者希望草案如能通过，能为我国的反腐工作注入一股强心剂。
(作者系中国法学会刑法学研究会副会长、华东政法大学刑法学教授)
专家：为何要新设这一法律规定？
2009年2月28日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》（以下简称《刑法修正案（七）》）。同日，国家主席胡锦涛签署了第十号主席令予以公布施行。
该修正案第十三条：在刑法第三百八十八条后增加一条做为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”
上述规定为我国刑法新增的一条反腐法律规定，引起社会广泛关注。有人担心，这一新规是否会成为“巨额财产来源不明罪”之外的贪官的另一道“免死金牌”。本报特邀著名刑法学家、中国法学会刑法学会会长赵秉志教授就该条法律条文及与之相关的问题予以深度解读，以有助于社会各界正确认识和理解该条法律规定。
反腐新罪名宜确定为“利用影响力受贿罪”
王荣利：为什么要新设这一法律规定？
赵秉志：简要来说，《刑法修正案(七)》新增了一条反腐新罪名。这对于进一步严密我国贪污贿赂犯罪的刑事法网，加大对腐败犯罪的刑法惩治力度，促进反腐败刑法立法的国际化，无疑都具有重要意义。
王荣利：《刑法修正案(七)》第十三条新设了罪名。目前“两高”尚未就此具体罪名问题作出权威解释。您认为该条法律规定的具体罪名该如何称谓比较合适呢？
赵秉志：你所提的问题实际上涉及到两个问题：一是该条到底新增了几种犯罪？二是具体罪名该如何确定？
就第一个问题而言，我认为，《刑法修正案(七)》第十三条实际上仅新增设了一种犯罪，只宜确定为一种新罪名而非数种新罪名。理由在于：从《刑法修正案(七)》第十三条的法条关系与条文的具体表述情况看，尽管本条犯罪主体众多，但其犯罪行为的表现或者本质是一样的，即都是通过利用影响力索取或者收受贿赂，而且本条总共包含两款，第二款条文明确表述为“依照前款的规定定罪处罚”，指明第二款的行为应按照第一款的行为“定罪”，这就说明这两款只是一种犯罪，应当确定为一个罪名。
就第二个问题而言，我认为，该条所涉及的罪名宜确定为“利用影响力受贿罪”。理由在于：
第一，《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）第18条规定了“影响力交易”犯罪，即对非国家工作人员利用国家工作人员的职权、地位或者其他影响，通过其他国家工作人员之职权行为，收取或者索取财物，为他人谋取不正当利益的行为。《刑法修正案（七）》第十三条所规定的犯罪行为与《公约》中的影响力交易罪有很多相似之处，因而在罪名上也应该与《公约》基本上保持一致。但我们也不宜完全照搬《公约》所确定的罪名，原因在于：一是《公约》的“影响力交易”犯罪的范围广于修正案（七）所新增的该种犯罪，二是“交易”一词在中文语境中通常是指商业上的买卖活动，而非指权力、影响力与财物或者不正当好处的交换。
第二，行为人的利用行为有双重性，即先利用了国家工作人员或者自己(主要指离职的国家工作人员)对其他国家工作人员的影响，进而又利用了其他国家工作人员的职权行为。“利用影响力”反映出《中华人民共和国刑法修正案(七)》第十三条所规定之犯罪与其他贿赂犯罪的根本区别。
第三，行为人利用影响力，为他人谋取不正当利益，获取或者索取财物，也严重侵犯了国家工作人员的职务廉洁性以及国家机关、国有企事业单位的正常工作秩序，因而在实质上类似于“斡旋受贿”的行为，也属于一种特殊的受贿犯罪，因而在罪名中出现“受贿”二字能够鲜明地体现出本条犯罪的本质特征。
“近亲属”范围以最高法关于执行《民法通则》的解释为宜
王荣利：从犯罪主体上来讲，该罪名包含的“国家工作人员的近亲属”具体都指哪些人？我国《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定：“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹；而最高人民法院1988年发布的《关于执行，<民法通则>若干问题的意见(试行)》第12条则规定：民法通则中规定的近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在适用《刑法修正案(七)》该条规定时，关于“近亲属”到底应以上述哪条规定为准？
赵秉志：正如你所言，《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”与最高人民法院1988年发布的有关《民法通则》的司法解释中“近亲属”的解释存在矛盾。
不仅如此，《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”也与最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十一条相矛盾。该解释第十一条规定：行政诉讼法第二十四条规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
我认为，《刑事诉讼法》第八十二条第六项将祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、继兄弟姐妹等非同胞兄弟姐妹等亲属排除出近亲属之列，不仅与我国民事、行政方面的法律规定及司法解释相矛盾，与我国的传统的亲属观念不相符合，也缺乏现实合理性。因此，考虑到传统的亲属伦理观念、现实合理性以及利用影响力受贿罪的立法目的在于惩治特定人员利用影响力受贿的行为等因素，我认为，对于利用影响力受贿罪中的“近亲属”而言，《刑事诉讼法》第八十二条第六项规定的“近亲属”的范围明显过窄，应予适当扩大，目前应以最高人民法院《关于执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》所确定的近亲属的范围为宜。
“关系”是否“密切”主要是看双方平时的关系如何
王荣利：2007年7月8日，“两高”发布《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，提出“特定关系人”的概念，并明确规定“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。这里的“特定关系人”相对比较明确。《刑法修正案(七)》中的“其他与该国家工作人员关系密切的人”，该修正案并没有给出明确的解释。那么这里的“其他与该国家工作人员关系密切的人”都包含哪些人？如何认定“关系密切”？
赵秉志：“特定关系人”的提法，在“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》和中纪委的有关文件里都用过，在《刑法修正案(七)》研拟讨论过程中，有人曾提出是否可以用“特定关系人”这一概念，认为因为有了上述司法解释和中纪委文件，这一概念比较明确，范围相对确定。
但立法机关考虑到特定关系人往往限定在近亲属、情人、有共同财产、共同利益这样的关系，现实中很多并没有也很难证明他们之间有这样的关系，而只能证明他们有密切的关系或者交往。“关系密切的人”这样的表述是想把这类腐败行为包含得更广一些，更接近《联合国反腐败公约》的要求。
因此，“关系密切的人”是一个包括范围更广的概念，它涵盖了全部“特定关系人”在内但不限于此，“特定关系人”只是“关系密切的人”中的一部分。所以，除了国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属之外，其他与国家工作人员或者离职的国家工作人员关系密切的人，像你所提到的情人、领导秘书等，都可能属于“关系密切的人”范围内的人员，不同的具体案件中的情况可能不尽相同，关键还是要根据具体情况，分析认定具体案件中的行为人是否属于“关系密切的人”。“关系”是否“密切”，主要是看双方平时的关系如何。
犯罪主体只限定于非国家工作人员
王荣利：该条法律规定的犯罪主体，是否仅指非国家工作人员？国家工作人员是否也可以构成该罪？
赵秉志：尽管《刑法修正案(七)》第十三条没有明确规定利用影响力受贿罪的犯罪主体属于非国家工作人员，但联系刑法典第三百八十八条来理解，本罪的主体只能限于非国家工作人员；如果是国家工作人员有本罪行为的，则应构成刑法典第三百八十八条的斡旋型受贿罪。
刑法典第三百八十五条规定的受贿罪与利用影响力受贿罪的主要区别体现在两个方面：一是利用影响力受贿罪的行为本质，在于行为人利用自己对国家工作人员的影响力索取或者收受财物；而受贿罪一般是国家工作人员直接利用本人职务权力索取或者收受财物。二是受贿罪的主体是国家工作人员；利用影响力受贿罪的犯罪主体，则是国家工作人员或者离职的国家工作人员的近亲属或者与其关系密切的人，或者是离职的国家工作人员本人等非国家工作人员。
国家工作人员若明知其近亲属或者关系密切的人利用自己的影响受贿，也未直接从中为自己谋取私利，但却对该情况的存在予以默许或者默认，而非国家工作人员认为国家工作人员不知情。在这种情形下，我认为，国家工作人员的近亲属构成利用影响力受贿罪，国家工作人员实际上起到了暗中配合帮助的作用，可以考虑构成利用影响力受贿罪的片面共犯，以“利用影响力受贿罪”定性处罚。
反腐新罪名不会成为贪官的“免罪符”
王荣利：《刑法修正案(七)》实施之后，我有一种担心不知道是否成立。即《刑法修正案(七)》实施以前，国家工作人员的近亲属如配偶、子女等收受贿赂的，基本上都按受贿罪的共犯对双方追究了刑事责任。
《刑法修正案(七)》实施之后，因为国家工作人员与国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人，双方之间是否存在“通谋”将不仅影响对双方的定罪量刑，而且还会直接影响到国家工作人员罪与非罪的问题。那么在这种情形之下，一些涉案的国家工作人员很可能否认双方存在“通谋”，或者与近亲属等订立攻守同盟，这样就极有可能逃脱掉法律的制裁。而对于检察机关来说，对于二者之间是否存在“通谋”、国家工作人员是否知情，客观上也很难找到确凿的证据来证明。
以前社会上有人将“巨额财产来源不明罪”称为“贪官的免死金牌”，曾引起一定的非议，那么现在《刑法修正案(七)》的这一新罪名，是否又会成为某些贪官的“免罪符”？您怎么看待这个问题？并对相关反贪腐部门和机关有哪些建议？
赵秉志：总体而言，《刑法修正案(七)》新增利用影响力受贿罪，将非国家工作人员利用影响力受贿的行为犯罪化，使得我国贿赂犯罪的刑事法网进一步严密，也扩大了贿赂犯罪圈，加大了对贿赂犯罪的惩治力度。
当然，自犯罪产生的那一天起，犯罪与对犯罪的惩治就是一对矛盾：惩治犯罪者想使犯罪者罪有应得，而犯罪者却想要逃脱处罚。国家工作人员否认与其近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人存在“通谋”，双方之间是否存在“通谋”将不仅影响对双方的定罪量刑，而且还会直接影响到国家工作人员罪与非罪的问题，这些问题在《刑法修正案(七)》实施前后都是一样的。
不同的是，在《刑法修正案(七)》实施前，双方否认“通谋”，则双方可能都不构成犯罪；在《刑法修正案(七)》实施后，双方否认“通谋”，非国家工作人员一方则可能构成利用影响力受贿罪。因此，我认为，单纯因为《刑法修正案(七)》新增利用影响力受贿罪而觉得该罪成了贪官的“免死金牌”的担忧是不必要的。《刑法修正案(七)》新增利用影响力受贿罪实际上是加大了而不是减弱了对贿赂犯罪的惩治力度。
当然，相关反贪腐部门和机关在对受贿类犯罪进行惩处时，应以对法律高度负责的精神，在可能的条件下，首先应该尽量查清国家工作人员与关系密切人之间是否存在“通谋”等情况；在不能确定有“通谋”的情况下，才可以对有关人员单独以本罪论处。不能不问不查国家工作人员在案件中所扮演的角色，而简单地将罪责归于非国家工作人员利用影响力受贿了事。
由于该罪主体涉及范围广泛，因此司法实践中应特别注意保障人权，应坚持罪刑法定、罪责自负等刑法基本原则，不能株连无辜。
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